بين إشكالية (التقنين) ومشروع (التدوين) د.سعد بن مطر العتيبي

من القضايا المهمّة التي قد لا يدركها من ليسوا على اطلاع كافٍ في الثقافة الشرعية؛ ومن ثمَّ يجدون صعوبة في فهمها: تأخر جمع الأحكام القضائية الشرعية في مدونة يلتزمها القضاة.

والحقيقة أنَّ المشكلة ليست في مبدأ جمع مسائل الأحكام القضائية في حدّ ذاته؛ فالتدوين

الفقهي للمسائل الفقهية القضائية في شكل مواد تشبه المواد القانونية، وُجِد في التراث الإسلامي منذ ما يزيد على ألف عام، وقد كتبت فيه بحثا خاصاً.

ولكن المشكلة ترجع إلى مدى وجود ضمانات تراعي الجذور العقدية والفقهية للموضوع؛ فالجذور العقدية تقتضي أنَّ تكون الأحكام الشرعية في حال التدوين، مضامين تعبّر عن الحكم القضائي، وأن يُسبب الحكم القضائي الشرعي بالدليل الشرعي، وهو في المملكة (الأدلة الشرعية: القرآن الكريم والسنة الصحيحة، وما تفرع عنهما، وفق قواعد الاستدلال الشرعي) التزاماً بسيادة الشريعة الإسلامية . بخلاف التقنين الوضعي والتقنين المجرد؛ فإنَّ الأحكام القضائية فيه تُسبَّب بمواده وما بُنيت عليه من فلسفة، دون التزام بالتسبيب الشرعي.

وأمَّا الجذور الفقهية، فتعود إلى مسألةٍ لا زالت محلّ جدل في الفقه الإسلامي، وهي: حكم إلزام القاضي–الذي يعدّ مسؤولاً عن تحقيق العدالة الشرعية– بأحكام خلافية اجتهادية، تفرضها الدولة عليه، مع كونه غير مقتنعٍ بتحقيقها للعدالة.

وهنا نجد رأيين رئيسين مشهورين لدى الفقهاء :

الرأي الأول: يمنع إلزام القاضي بأحكام فقهية خلافية اجتهادية، تفرضها عليه الدولة مع أنه ليس مقتنعاً بتحقيقها للعدالة؛ ويستند هؤلاء إلى أن نصوص القرآن والسنة (الدستور)، تلزم القاضي بالاجتهاد قدر طاقته وتأهيله في تحقيق العدالة، ولا يحق له الاعتماد على رأي لم يقتنع بتحقيقه للعدالة.

كما أنَّهم يرون في ذلك جموداً يجعل القاضي خاملاً، غير قادر على الحكم في القضايا المستجدة التي لم يتم تدوينها في قالب رسمي.

ويقول هؤلاء أيضاً: إن التقنين في حدّ ذاته لا يقضي على مشكلة الخلاف بين القضاة؛ فالدول التي تحكم بالمواد القانونية لم تنته فيها مشكلة اختلاف القضاة، بل ظلّ الخلاف موجوداً في فهم المادة  من جهة، وفي تطبيقها على الواقعة القضائية من جهة أخرى، وذلك بالرغم من وجود التقنين .

وقالوا: إنَّ الإلزام بالأخذ بقانون موحّد ليس منهجاً متفقاً عليه بين رجال القانون والقضاء في العالم؛ فهناك المدرسة الأنجلوسكسونية التي تأخذ بالسوابق القضائية ولا تعتمد التقنين في عموم القضاء به، كالولايات المتحدة الأمريكية وبريطانيا ومن سلك مسلكهما؛ وهناك المدرسة اللاتينية التي تعتمد التقنين كفرنسا ومن سلك مسلكها.

وقالوا : إنّ التقنين يفتح المجال أمام المقننين لتجاوز العدالة إذا ما أرادوا ذلك؛ لأن مرجع التقنين عادة هو السلطة التقنينية، التي لا تملك في العادة مؤهلات القضاة العدلية. في حين يكون مرجع الأحكام القضائية في الدول الأنجلوسكسونية هو السلطة القضائية المستقلة، بوصفها المؤهّلة لتحقيق العدالة .

والرأي الثاني: يُجيز إلزام القاضي بأحكام تفرضها عليه الدولة، ولو لم يكن مقتنعاً بتحقيقها للعدالة؛ مع إمكانية أن يتنحى القاضي عن القضية التي لا يرى فيها الحكم الملزم محققاً للعدالة الشرعية، بشرط ذكر المسوِّغ للمحكمة الأعلى اختصاصا. وقد ازداد القائلون بهذا الرأي بعد صدور النظام الأساسي للحكم؛ بوصفه ضماناً لتحقيق سيادة الشريعة، ومستندا إضافياً لتفعيل الرقابة الدستورية على الأنظمة.

وقد تم التوصل في المملكة إلى رؤية إسلامية، تحقق –إذا ما التُزِمت- أسلم الحلول الإسلامية المعاصرة، وأكثرها توافقا؛ وذلك بإقرار بديل شرعي للتقنين، يحافظ على الجذور العقدية والفقهية للموضوع، ويجمع بين مزايا مدرسة التقنين ومزايا مدرسة السوابق والمباديء القضائية، مع تلافيه لأهم عيوبهما؛ وهذا البديل هو : تدوين مسائل الأحكام الشرعية القضائية، وتفعيلها في المحاكم؛ إذ أصدرت هيئة كبار العلماء في المملكة العربية السعودية قرارها بالأغلبية في عام ١٤٣٠هـ، بجواز تدوين الأحكام الشرعية القضائية، وشكَّلت فيها لجنة فرعية عليا لوضع القواعد والآليات لإعداد المدونة في ذلك ..

ومن أهم الفروق بين التدوين والتقنين: أن التدوين، يجب تسبيبه بالأدلة الشرعية والاستدلال المعتبر شرعا؛ بخلاف التقنين فلا يلزم فيه ذلك؛ وهذا من أسباب الممانعة تجاهه.